2015年国家司法考试《学》笔记(1

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　　法的概念的争议1.主义：法和在本质上没有必然联系;主要包括分析派(权威制定是首要要素)和 社会派(社会实效是首要要素);研究“实际是这样的法”;认为“恶法亦法”(十分色)2.非主义：法与有本质上的必然联系;主要包括自然 派(内容正确是唯一要素)和综学派;研究“应该是这样的法”;认为“恶法非法”
　　马克思主义关于法的本质的基本观点1.法的正式性：国家制定和认可并由国家强制力保障实施。2.法的阶级性：阶级意志的体现;一定程度上也 反映被阶级的某些要求。3.物质制约性：最深层次的本质;是马克思主义与其他学派的根本区别。(本正街舞)法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会物 质条件之间的对立统一关系之中。
　　法的特征1.调的行为的社会规范;“不能因思想绞死任何人”“法律不问琐碎之事”2.公共机构制定或认可;“依照交易习惯”类，属 于法的默示认可。3.普遍性：(1)普遍有效性;(2)普遍平等对待;(3)普遍一致(法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向)。4.以义 务为内容：近代，强调本位。5.以国家强制力为后盾，通过法律程序保现6.具有可诉性：可以作为起诉、和审理的依据(可争讼性、可裁判 性)(特调制普乌魔人叔叔)
　　法的规范作用先有规范作用后有社会作用，有规范作用不一定有社会作用，有社会作用必有规范作用1.自己：规范包括确定的(设定义 务)和不确定的(授予)——针对未发生之行动;2.评价他人——针对已发生之行动，结果为/违法;3.预测对方;4.强制违法;5.教 育一般人。(纸瓶遇交强)
　　法的局限性反对法律万能论1.法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要创造社会2.法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范 以及社会条件和的制约3.法律调整社会关系的范围和深度是有限的：相对于其他社会规范而言，法的调整范围最小，要求最低4.法律自身条件的制约：a存 在立法空白和立法漏洞b法律的滞后性：法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾c法律的僵硬性：法律的抽象性与待决案件的具体性之间的矛盾d法律的模糊性：语 言表达力上的局限。在实践活动中，法律必须结合自身特点发挥作用。
　　法与秩序1.法律的根本而首要的任务就是确保秩序的建立，秩序是法的基本价值。2.秩序是法的其他价值的基础。3.秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。秩序难以涉及社会生活的实质，需要接受、的规制
　　法与1.法律最本质的价值和最高价值是“”。“就是人民的圣经”。2.衡量国家的法律是否是“真正的法律”;但内在的 需要。(“法律只是在的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才成正的法律。哪里法律成为实际的法律，即成为的存在，哪里法律就成为 人的实际的存在。”)体现了人性最深刻的需要。
　　法与1.是法的基本价值。2.是法的评价体系。3.也极大地推动着法律的进化。
　　法的价值冲突及其解决1.价值位阶。一般而言，﹥﹥秩序2.个案平衡。综合考虑具体情况，予以平衡。例如“行使时，不得危害他利”。3.比例原则。“必要限度”“合理补偿”类
　　法律规则的逻辑结构：法律规则是指具有一定结构形式，并以义务和相应法律后果为内容的行为规范。 1.三大逻辑结构：假定条件(主要包括行为条件和主体条件)+行为模式(可为、勿为和应为)+法律后果(肯定性法律后果和否定性法律后果)2.三大逻辑结 构在法律规则上缺一不可;但在法律条文中，上述结构则可省略。
　　法律规则与语言1.一切法律规范都必须以“法律语句”表达出来，具有语言依赖性。2.法律规则是通过特定语 句表达的;法律人适用法律解决具体案件时适用的是语句所表达的意义。(第38条：“中华人民国的人格不受。用任何方法对 进行、诽滂和。”)1.表达法律规则的往往是规范语句。(例如“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机行结婚登记”;“的标的物， 应当属于人所有或者人有权处分”;“送养人不得以送养子女为由违反计划生育的再生育子女”;“当事人协商一致，可以变更合同”。)2.表述法 律规则的还可能是陈述语句表达。(例如民法通则第15条：“以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。” 该语句不仅仅描述事实，还可以改写为法律命令。)
　　法律规则与法律条文的区别1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述;2.法律规则的内容分别由不同规范 性法律文件的法律条文来表述;3.一个条文表述不同的法律规则或其要素;4.法律条文仅法律规则的某个要素或若干要素。规范性条文：直接表述法律规范 (法律规则和法律原则)的条文非规范性条文：主要分定义性条文(如解释术语)和辅助性条文(如生效日期)
　　法律规则的分类1.授权性和义务性：授权(，可为模式);义务(设定义务。应为模式的，称为命令性规则;勿为模式的称为禁 止性规则)2.确定规则、委任规则和准用规则。委任(需要其他机行立法);准用(需要援引其他条文);确定(除了委任和准用，其他都是确定性规 则)3.性和任意性。(不允许随便变更;一般而言，义务和职权规则属于);任意(允许自行选择或协商)
　　法律原则：为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。法律原则的分类：性原则、政策性原则;基本原则、具体原则;实体性原则、程序性原则
　　法律原则与法律规则的区别规则只针对共性不针对个性，而原则既针对共性又针对个性1.内容：法律规则明确具体，削弱和防止法律适用上的“裁 量”;法律原则抽象、概括，有较大余地供选择。2.适用范围：规则只适用于某一类型行为;原则甚至能成为全部法律体系均通用的价值准则，适用范围更宽 广;3.适用方式：规则以“全有或全无的方式”;原则则不是“全有或全无”
　　法律规则与法律原则的适用适用条件为：1.穷尽法律规则，方得适用法律原则。2.除非为了实现个案，否则不得法律规则而直接适用法律原 则。3.没有更强理由，不得径行适用法律原则。(需压倒规则后的两个原则：形式原则实-法律稳定性实质原则-可变的)适用原则的意义：克服规则的僵硬，弥 补规则漏洞，个案，缓解规范与事实之间的缝隙，最终使法律更好地与社会相协调一致。
　　法律与义务的联系：(1)从结构上看，与义务紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。(2)从数量上 看，与义务的总量是相等的。(3)从产生和发展上看，与义务经历了一个从浑然一体到对立再到相对一致的过程。(4)从价值上看，和义务代 表了不同的法律，一般而言，在等级社会往往强调义务本位，处于次要的地位;而在社会则为本位，是第一性的，义务是第二性的， 义务设定的目的是为了保障的实现。
　　法的渊源：法的渊源是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或者具有法律力并能够作为法律人法律决定 大前提的规范或准则来源的资料，如制定法、判例、习惯、等。一。正式渊源：具有的法律效力，可直接作为法律推理大前提;主要是制定法。法律人 必须予以考虑。当代中国法的正式渊源主要是：为核心的各种制定法，包括、法律、行规、行政规章、地方性法规、自制条列、单行条例、国际条约、 国际惯例。二。非正式渊源：不具有的法律效力，但具有法律力，能够构成法律推理大前提。当代中国法的非正式渊源裁判原则1.习惯：只 是指社会习惯;它是特定共同体在生活实践中自然形成的，是该共同体事实上的共同情感和要求的体现，也是共同的体现。2.判例：英美法系重要渊源;3. 党的政策。三。非正式渊源使用的条件：1.正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提。2.适用某种正式的法的渊源会与公平的基本要求、强制性要求 和占有支配地位的要求发生冲突。3.一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。此时的意义在于：弥补法律漏洞;形成社会秩序; 社会传统;实现三个效果。
　　正式的法的渊源的效力原则1.同一主体对同一事项的新的一般与旧的特别不一致，不能确定如何适用时，由制定机关裁决。2.省级规章高于 较大市规章。3.部门规章之间、部门规章与地方规章之间对同一事项的不一致时，由国务院裁决。4.地方性法规与部门规章之间对同一事项的不一 致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用法规，则适用;认为应当适用部门规章的，应当提请常务委员会裁决。5.自 治条例、单行条例、经济特区法规，依法作变通，在本自治地方或经济特区适用该变通。
　　划分法律部门的标准1.调整对象;2.调整方法。另外，公法、社会法与私法是法律部门，它们在调整对象、调整方式、法的本位、价值目标等方面存在不同。公法与私法的划分，是法系国家的一项基本分类。
　　法律体系——现行国内法，不包括完整意义的国际公法，但包括国际私法1.国内、现行有效的法律构成的体系。2.通常包括：、行、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法等部门。法律部门跟效力无关，法律跟效力有关
　　法的效力广义的法律效力：规范性和非规范性法律文件的效力狭义的法律效力：仅指规范性法律文件的效力1.法 的效力根据一般包括法律(分析)、(自然法)、社会(法社会学或法律现实主义)。2.对人效力：属地主义(地域)为主，与属人主义(国籍)、 主义(利益)相结合。3.默示废止仅仅指新法优于旧法的情形。4.法的溯及力：法对其生效以前的事件和行为是否适用;原则上不溯及既往。从新则有溯及力
　　法律关系的特征1.性(此处的性是指法律关系一定是建立在法律规范的基础上);2.意志性(国家意志和当事人意志)3.物质制约性
　　法律关系的种类1.调整性(无需制裁)和性(需要制裁。仅限于违法者与制裁机关的关系)2.纵向的(主体不平等，义务有强制性)和横向 的(主体平等，义务有任意性)。3.单向、双向和多向。单向中的义务不存在相反联系(如不附条件的赠与关系)。4.第一性(主关系)和第二性(从 关系)。刑事、诉讼法律关系一般是第二性法律关系法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系法律规范(前提)-法律关系(只针对义务关系)-社会关系 (还包括其他关系)
　　法律关系的客体：物、人身、产品、行为结果物理意义上的物要成为法律关系客体，需具备以下条件：1.应得到法律只认可2.应为人类所认识和 控制3.能够给人民带来某种物质利益，具有经济价值4.需具有性人身作为法律关系客体的限定条件：(1)活人的(整个)身体，不得视为法律上之 “物”，不能作为物权、债权和继承权的客体。(2)人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得人身，或自践人身和人格。(3)对人身行使 必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法行使产品：物质载体消灭、不消灭行为结果(1)物化结果：义务人的行为 (劳动)凝结于一定的物体，产生一定的物化产品或营建物(房屋、道、桥梁等)。(2)非物化结果：义务人的行为没有为物化实体，而仅表现为一定的行 为过程，直至终了，最后产生人所期望的结果(或效果)
　　能力：即法律资格，所以它同时与、义务、责任等等有关，而不仅仅只同有关系
　　法律关系的产生，变更与消灭1.法律事件。不以当事人意志转移。分成社会事件(如)和自然事件(如无行为能力)。2.法律行为。受当事人意 志决定。包括善意行为、行为与恶意行为、违法行为等3.同一法律事实可以引起多种法律关系的变动。4.两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的 变动，称为“事实构成”。
　　本文选自新东方在线论坛。

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