2015年国家司法考试《学》笔记(2

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　　法律责任的含义和特点：法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律(法律的情况包括“无责任和公平责任”)而应承受的某种不利法律后果。有违法行为一定有法律责任，但是法律责任不一定都是由违法行为引起的。
　　法律责任与、、义务的关系1.法律责任与法律有着密切的联系：(1)责任的认定、归结与实现都离不开国家司法、执法机关的(职 权);(2)责任了行政的界限以及越权的后果。2.法律责任与与义务也有密切的联系：(1)法律责任规范着法律关系主体行使的界限， 以否定的法律后果防止行使不当或者;(2)在受到妨碍，以及违反义务时，法律责任义务又成为救济、强制履行义务或追加新义务的依 据;(3)法律责任通过否定的法律后果成为、义务得以顺利实现的。
　　法律责任的竞合：1.法律责任的主体为同一法律主体2.主体实施了一个行为3.行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件4.数个法律责任之间相互冲突。
　　法律责任的归责原则：一。责任：责任原则是指法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范预先。二。原则：1.对任何违法、 违约的行为都应依法追究相应的责任2.责任与违法或损害相均衡3.要求综合考虑使行为人承担责任的多种因素，做到合理地区别对待4.要求在追究法 律责任时依据法律程序追究法律责任，非依法律程序，不得追究法律责任5.在法律面前一律平等。三。效益原则。追究法律责任要从效益角度出发，分析 成本与所得，努力以较小的成本获得最大的效益。四。合理原则。追究法律责任时要考虑人们的情感和心理因素，努力使法律责任的承担符合社会伦理、公序良俗。
　　法律责任的免责主要包括：时效、不诉及协议、自首立功、履行不能等;正当防卫、紧急避险不属于免责。
　　立法：立法是一定的依照职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动。(1)广义立法，泛指一切有权的 依法制定各种规范性法律文件的活动;(2)狭义立法，仅指享有国家立法权的的立法活动。2.立法是将一定阶级的意志上升为国家意志的活 动，3.立法对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
　　立法程序：(一)提出法律议案：1.向全国：两团(团+一个代表团或者30名以上代表);两委(人常委+各专门委员会);两央(国 务院+);两高2.向全国常委会：委员长会议+专门委员会+常委会组员10人以上+两央+两高(二)审议法律议案;(三)表决 和通过法律。法律案，由全国全体代表或者全国常委会全体组员的过半数通过。(四)公布法律。法律由国家签署令予以公布。它是法律生效 的前提，法律通过后凡是未经公布的，都不能发生法律效力。
　　法律案的提出1.全国代表30人以上或一个代表团可以提出法律议案。全国常委会委员10人以上可以向全国常委会提出法律议案。2. 全国团、全国常委会可以向全国提出法律议案。全国各专门委员会可以向全国或全国常委会提出法律议案。3.国务院、最高、最高人民检察院可以向全国或全国常委会提出法律议案。
　　法的实施与法的实现1.法的实施是人们施行法律，使法从应然状态到实然状态的过程和活动;2.法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度，侧重于结果。3.法的实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念。
　　司法与执法的区别1.主体不同：行政机关与司法机关2.内容不同。司法活动的对象仅限于案件，而执法活动的对象远比司法广泛，不仅包括案件，还 包括案件以外的大量内容。3.程序性要求不同。司法活动有严格的程序性要求，而执法活动虽然也有相应的程序，但由于执法活动本身的特点，其程序性 没有司法活动那样严格和细致。4.主动性不同。司法活动具有被动性，而执法活动具有较强的主动性。
　　在法律面前一律平等：在民事诉讼和行政诉讼中，要诉讼当事人享有平等的诉讼，不能偏袒任何一方当事人;在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼。
　　守法的含义和法律监督1.守法包括消极守法(行动与法律一致，观念与法律不一致)和积极守法(行动和观念均与法律保持一致)两种形式。守法总是 与特定的、义务联系在一起。2.法律监督分为社会监督和国家监督。国家监督主体可以进行社会监督。社会法律监督体系：中国的监督、社会组织的监 督、的监督、法律职业群体的监督和新闻的监督等
　　法适用的目标1.最直接的目标是合理的法律决定：具有可预测性和正当性。可预测性是形式的要求，正当性是实质的要求。法律适用时必须综 合考虑。2.法律决定的可预测性与可接受性之间存在着一定的紧张关系。拉德布鲁赫公式：最通常用来解决可预测性与正当性之间冲突的公式1、法的安定性原则 高于合性;2、当法律违反的程度已经达到无法的状态，该法律就不再是法律，而不过是的运作而已;3、如果立法者在立法时有意否定的核 心原则——平等原则时，即符合第二项标准。
　　法适用的步骤1.确定事实的过程并不是纯粹的事实归结过程2.适用法律的过程也不是纯粹的法律解释过程
　　内部证成与外部证成1.二者都需借助推理和解释;都是要给决定提供充足理由。2.内部证成了结论是从前提中逻辑地推导出来，它对前提是否是正当的、合理的没有任何的保障;前提的正当、合理问题需要外部证成解决。3.内部证成和外部证成在适用中必须综合运用。
　　法律推理(内部证成)：法律推理受现行法的约束(戴着来跳舞)，以法律以及原理为依据，旨在寻找正当性证明。1.演绎推理：事实+法律 →结论;是必然性推理2.归纳推理：从个别到一般的推理。是或然性推理，完全依赖推论人列举的数量及其范围。3.类比推理：从个别到个别的推理。我国法并 不类推。4.设证推理：效力很弱，但必然存在于法律适用中。
　　法律解释(外部证成)的特点与分类1.特点：对象是法律和它的附随情况(、经济、文化背景);不能脱离具体案件;有价值取向性;解释学 循环的制约。2.种类：a正式解释(解释)：包括立释(全常)、司法(两高)和行政(国务院)三种解释。b非正式解释(学理解释)，不具有普遍的 法律约束力的解释。当代中国的法律解释体制：“一元多级”的法律解释体制。
　　法律解释的方法与位阶方法和位阶是：文释(下定义)→体系解释(用其他条文确定本条文含义)→主观目的解释(立法者目的)→历史解释(古今)→比较解释(中外)→客观目的解释(法律目的)
　　法产生的一般规律1.法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。(四个阶段)2.法的产生经历了从习惯到习 惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。(最早的制定法，主要是习惯法的整理和记载，还有个别立法文件和最主要的判决的记载。)3.法的产生经历了法与教 规范、规范的浑然一体到法与范、规范的分化、法的相对的发展过程。(最好)要素不能少不能多循序不能
　　法的历史类型：划分标准为经济基础和阶级意志。一般考察资本主义法
　　法的继承和移植：1.继承和移植的依据：社会是法律的基础和前提;社会具有共通性。2.移植的范围包括外国法、国际法律和惯例。
　　法的传统：1.法的传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。中国古代法的传统表现为：(1)礼法结合，以礼为主;(2)等级有 序，家族本位;(3)恭行，执法原情;(4)民刑不分，重刑轻民;(5)无讼是求。2.传统的习惯、风俗、礼仪及价值观与法律经常发生冲突，并在事实 上影响法律的实施。
　　法律意识：1.相对法律制度而言，法律意识更加稳定，使法律传统得以延续。2.法律意识既相对于法律制 度，又相对于经济基础，的发挥反作用。3.法律意识两个层次：法律心理(例如，官司打一台，争气不争财)和法律思想体系。其中社会主义属 于法律思想体系，是高级的意识形态;但不能完全脱离法律心理。
　　法系：1.是比较法上的概念，划分标准为“历史传统和外部特征”2.当代世界主要法系是三个：民法法系、普通法系、社会主义法系(以前苏联和东 欧社会主义国家的法律为代表)。3.。看似英美法系，但实际上是法系的国家与地区：英国的苏格兰、的(法语区)、美国的易斯安那(原来 是法国的殖民地)、南非、菲律宾4.民法法系与普通法系(国家两系)的宏观区别：(1)在法律思维方式的特点方面，民法法系属于演绎型思维，而普 通法系属于归纳型思维，注重类比推理。(2)在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。(3)在 法律的分类方面，民法法系国家一般都将公法与私法作为法律分类的基础，而普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。(4)在诉讼程序方面，民法法系与 法程序接近，属于纠问制诉讼，普通法系则采用对抗制程序。(5)在编篡方面，民法法系的主要发展阶段都有代表性的，特别是近代以来，进行了大 规模的编篡活动。普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加，但从总体上看，不倾向进行系统的编篡。 (6)另外，两系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。
　　法的现代化1.法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。2.法的现代化本身就是现代社会中人的方式和价值标 准。3.中国法的现代化的独特之处：(1)由被动接受到主动选择。(2)由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。(3)法的现代化的启动形式 是立法主导型。(4)法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。正因为如此，社会主义才成为必要!
　　法与社会的一般关系1.法以社会为基础：法是社会的产物，社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质。 2.制定、认可法律的国家以社会为基础，国家以社会力量为基础;国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活法”为基础。3.法律变迁与社会发展的进程 基本一致。
　　法与经济的一般关系1.法是由经济基础决定的;同时也受其他因素影响。2.法对经济的反作用：通过生产关系反作用于生产力。(法在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令，它只是表明和记载经济关系的要求而已)
　　法与科学技术1.科学技术改变了法律正当化的前提，使很多法律过时。2.科学技术为法律提出越来越多的任务，因此应及时立法。3.科技对立法司 法带来重要影响。特别是计算机量刑，一定程度上克服了法的局限性。4.法律可以引导科技的发展，克服科技的某些负面影响;但法律不是万能的。
　　法与政策的联系和区别：1.意志属性不同：法由特定依职权和程序制定或认可，体现国家意志，具 普遍约束力，向全社会公开;政党政策是党的领导机关依的权限和程序制定，体现全党意志，其强制实施范围仅限于党的组织和，允许有不对社会公开 的内容存在。2.规范形式不同：法表现为规范性法律文件或国家认可的其他渊源形式，以规则为主;政党政策则不具有法这种明确、具体的规范形式，表现为决 议、宣言、决定、声明、通知等，更多具纲领性、原则性和方向性。3.实施方式不同：法的实施与国家强制相关，政党政策以党的纪律保障实施。4.调整范围不 尽相同：法倾向于只调整可能且必须以义务来界定的，具有交涉性和可诉性的社会关系和行为领域。一般而言，政党政策调整的社会关系和领域比法律为 广，对党的组织和党的的要求也比法的要求为高。5.稳定性、程序化程度不同：政策可应形势变化作出较为迅速的反应和调整，其程序性约束也不及法那样严 格和专门化。
　　法与1.相同点：都由原始习惯脱胎而来，发展中相互;都属社会规范，都具有规范性、普遍性、强制性等;总体和内容相互重叠渗透;都 是社会调控手段，以和实现一定社会秩序和为;都是社会文明进步的标尺，且在发展水平上互为标志和说明。2.区别：法律的建构性与的非建构 性;法律的确定性与的模糊性。法律的一元性与的多元性;法律的外在侧重与的内在关注;法律的程序性与的非程序性;法律的外在强制与的 内在约束。法律的可诉性与的不可诉性。
　　本文选自新东方在线论坛。

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